Sexta-feira, 12 de setembro de 2014
Industrialização por encomenda: ICMS ou ISS?
Alguns contribuintes têm experimentado uma grande sensação de insegurança em decorrência do conflito entre Estados e Municípios na interpretação da legislação tributária aplicável às operações de industrialização por encomenda.
O conflito tem origem na comparação entre a redação do item 14.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e seu equivalente, o item 72, na lista trazida pelo decreto-lei nº 406/1968.
Enquanto a legislação anterior ressalvava da incidência do ISS os serviços exercidos sobre bens de terceiros destinados à comercialização ou à industrialização, a Lei Complementar nº 116/2003 previu, de forma genérica, a incidência do imposto municipal sobre "restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer".
Em razão disso, o que se viu nos últimos tempos foi o aumento de ações fiscais dos municípios com vistas à cobrança do ISS sobre aquelas operações.
Ao mesmo tempo, os Estados reafirmam o entendimento de que a alteração legislativa não afetou o campo de incidência do ICMS. Consequentemente, entendem que todas as operações de industrialização por encomenda realizadas no âmbito da cadeia de produção e comercialização de mercadorias submetem-se à legislação estadual.
A questão tem sido levada ao Poder Judiciário. No âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), as câmaras de direito público tendem a afirmar a incidência do ISS sobre as operações de industrialização por encomenda que constem da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua vez, pacificou seu entendimento no mesmo sentido. Podemos mencionar como exemplos as seguintes decisões:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. GALVANOPLASTIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO ISSQN.
1. A galvanoplastia, como serviço relativo a bens de terceiros, ainda que componha etapa intermediária no processo de industrialização do bem, sujeita-se ao ISSQN. Precedentes do STJ.
2. Agravo Regimental não provido.
(2ª Turma, AgRg no AREsp 330870 / SC, 17/12/2013)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. BENEFICIAMENTO E POLIMENTO DE PEÇAS DE METAL.
INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.
A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda ("industrialização por encomenda"), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade.
Nesse sentido: REsp 888.852/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 01/12/2008; REsp 1.097.249/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 26.11.2009; REsp 959.258/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27.8.2009; AgRg no Ag 1.362.310/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6.9.2011.
(1ª Seção, AgRg nos EAg 1360188 , 11/6/2014)
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o pedido de liminar na ADIN nº 4.389, entendeu que, na industrialização por encomenda de embalagens destinadas a integrar o processo industrial, cabe a incidência do ICMS, e não do ISS:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE ISS E ICMS. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.
(ADIN 4389 MC, 13/4/2011)
Para o STF, a incidência do ICMS decorre do princípio da não-cumulatividade. Esse entendimento pode ser aplicado também aos demais casos de industrialização por encomenda, o que levaria à superação da jurisprudência consagrada no STJ e no TJSP.
Nosso entendimento é de que, mesmo com a alteração trazida pela Lei Complementar nº 116/2003, a incidência do ISS restringe-se às hipóteses em que o objeto industrializado destina-se a uso ou consumo do encomendante, não se inserindo na cadeia de produção de mercadoria destinada a nova industrialização ou à venda.
O fato, porém, é que a conclusão sobre o tema está em aberto. Enquanto isso, o contribuinte coloca-se no centro do conflito, num quadro de insegurança jurídica, restando-lhe assumir o risco de optar por uma das interpretações possíveis ou ajuizar ação com vistas a se precaver de possíveis autuações.
Gustavo Almeida e Dias de Souza
Sócio da área tributária de CSDS Advogados
